何谓外国法的查明?就其定义而言,我国学者形成了三种学说:一是“规定说”,认为外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。二是“存在和内容说”,认为外国法查明是指一国法院根据本国冲突规范的指定或当事人的选择而适用外国法时,或者在起诉与答辩中当事人援用一外国法作为自己权利的依据时,用以证明或调查该外国法的现行有效性及其具体内容的一种诉讼活动。三是“存在、内容和查明责任说”,认为外国法的查明是指一国法院在审理涉外民事案件时,在根据本国冲突规范或有关国际条约的指引而确定了某一外国实体法为准据法的情况下,如何证明该外国法的存在、它的具体内容是什么以及这方面的证明材料由谁来提供的制度。笔者认为这三种观点并无实质性差异,就表述的逻辑严谨性而言,笔者更倾向于第三种观点,因为该一定义不仅表达了外国法查明的静态含义,指明了外国法查明的客体及其范围,而且表述了外国法查明的动态含义,将由谁来进行外国法查明的含义包含在内,因而较为完整。
一、外国法查明的范畴辨析