法益视为形塑犯罪构成模型的最高统摄概念

关于上述情形的认定，理论与实务界的观点莫衷一是。造成分歧的根源无外乎三个方面：首先，强奸罪是否属于亲手犯；其次，轮奸属于单纯的量刑情节还是加重的犯罪构成形态；第三，轮奸属于何种共同犯罪类型，以及适用何种犯罪参与理论。基于不同的立论前提和理论框架，上述各类轮奸未完成形态也将相应地据以得出截然不同的结论。但是无论采取哪一种学术立场，对强奸罪犯罪属性的界定——即是否属于亲手犯，无疑是最基本、最首要的立论前提。

当前比较主流的观点认为，强奸罪是非亲手犯，而轮奸属于加重构成要件，并在此基础上根据共同正犯理论建构轮奸未完成形态的认定逻辑。这种主张虽然使强奸罪的规制逻辑得以契合现代刑法的目的观（保护法益），但在方法论上却隐藏着一个致命的缺陷：即把法益视为形塑犯罪构成模型的最高统摄概念，并不加批判的予以接受。正因如此，这种分析逻辑在晚近却遭到颠覆性的质疑，因为刑事法律科学在经验层面无可辩驳地揭示出：在指导一个否定性行为的犯罪化演进过程中，在法益之上，还存在着更高位阶的元概念——刑罚根据。