事后追究责任固然可以实现打击违法行为的目的,但防患未然更为重要,在文化领域这一点更为凸显:违法违规内容往往能借助互联网在较大范围内快速传播,恶性影响一旦形成,事后追责很难将其消除。我国一贯注重文化领域的事前监管,对于书籍、报刊、影视剧等会组织专门的事前审查。然而,直播的即时性和互动性特点使得传统审查模式不得不做出改变:由于网络直播的即时性,制作和播出之间几乎没有时间差,很难事前对其内容加以审核;由于其互动性,直播平台甚至主播本人可能都没有想到其会播出违法违规内容,如主播在直播房间受到部分观众挑逗而临时做出违法违规行为等等。在这种情况下,事前监管很难实现,只能通过对主播资质的管理、控制(即划定一定的直播准入门槛)进行一定程度的预防。对内容的监管更多地放在事中监管环节,也就是在直播过程中,理想目标是在违法违规行为将要发生或刚刚发生时,将其中止,也就是要求尽可能地减小违法违规行为出现与将其阻断的时间差,尽可能地缩小含有违法违规内容的直播发生影响的时间和传播的范围。
按照违法者担责的一般执法原则,对于违法违规的直播内容,监管部门应当追究的首要的是做出违法违规行为的主播的法律责任。这样的逻辑下,监管部门应当着重对主播的监管。然而实践中,在“全民直播”时代,直播主播数量众多,而主播的每一个视频直播都有一个接口,监管部门如果想进行设备监控可能需要每年过亿元的带宽和机房,这种设备成本是网络直播监管部门难以承担的。并且,网络直播主体不仅数量多,而且在时间和空间上十分分散,由政府直接对其进行审核和监管,势必引起政府对网络直播行业的深度介入,政府在资金、人力等方面的限制又很可能形成对直播行业发展的巨大障碍,从而抑制该行业发展的活力,在这种背景下也更易诱发政府及工作人员滥用权力。
(二)平台义务扩大化的尝试
在政府直接监管的传统模式面临巨大挑战的情况下,政府将目光转移到了直播平台上。网络直播行业的运行离不开网络直播平台、主播、观众以及经纪公司,而网络直播平台由于其平台特性会和其他三方主体产生直接联系,处于枢纽的地位。更重要的是,在网络空间中,可能存在一种服务支配另外一种服务的情形。以具有支配性质的服务——如网络平台服务为基础,其提供者相对于其他提供者,乃至于其服务的接受者之间,都存在着优势的地位。[i]于是以《规定》为代表的规章等都试图从平台这一主体入手,通过强化平台责任实现对网络直播更有效的监管。
从现行规定来看,网络直播平台被赋予了几乎是全方位的义务,具体包括:
1. 实名制认证。网络直播采取“后台实名,前台自愿”的原则,对直播用户进行身份认证。目前各平台采取的多为间接的实名化方式,通过绑定手机号、银行卡或支付宝等第三方支付平台完成身份验证。
2. 新闻信息直播的内容审核。由于新闻信息的敏感性、政治性,一旦出现假新闻,对舆论影响非常大,因此对新闻信息的监管比一般的直播、表演等更加严格。因此《规定》要求平台对新闻信息进行先审后发管理。但是,由于直播固有的即时性、新闻信息的时效性,对新闻播出的内容进行内容上的审核非常困难。此外,还要求对新闻直播的互动内容进行事先审核。这必然要求每个直播间都有至少一名管理人员全程监管,实时处理用户发布的海量弹幕和主播的回复。并且,这种审核本质上是与直播的实时性相矛盾的。可以说,对新闻节目进行实现审核的成本和难度都非常大,不利于以直播这种有活力的方式进行传统的新闻播报。
3. 内容分级。《规定》要求直播平台根据内容类别、用户规模等进行分级管理,对内容加注平台标识,有利于重点监管、事后追责。
4. 实时管理。《规定》要求直播公司都配备后台人员进行24小时监管,对评论、弹幕等也应实时管理,以保证没有违法违规的内容出现,一旦出现也能及时阻断。
5. 及时消除违法违规直播信息内容。对于直播出现的违法违规内容,应及时阻断,并采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施。
6. 建立信用制度和黑名单管理制度。禁止被纳入黑名单的主播进行直播活动并且不能重新注册账号。
7. 信息保存和通知义务。平台应记录两个月内的内容日志以备监管部门查看,并主动配合有关部门的审查。对于直播过程中出现违法违规行为的,应及时报告。
这些义务有不少已经不是平台在自己力所能及的“合理”范围内对违法违规行为进行处理了,而是要求平台对直播中的违法违规行为有相当高的监管能力,如实时管理、及时阻断。这些义务是在固有义务的基础上,由监管部门为直播平台增设的义务,笔者称之为扩大化义务。可以看出,《规定》中有些义务能够为监管部门追究主播责任提供便利,但更多的义务是使平台本身能够实现对违法违规内容的直接处理。如果平台能够及时阻断违法直播,主播的违法违规行为的社会影响往往会得到控制,在这种情况下就可以运用黑名单制度等相应的配套制度加以解决,而不用行政执法部门频频围绕多如牛毛的主播个人展开责任追究。这个过程也是政府向社会放“管理权”而同时强化自己事后追责职能的过程。这样有利于减少政府对行业的直接介入,可以使政府和网络直播市场主体之间保持更适当的距离,不仅便于政府更好地把握直播行业发展状况,还有利于减少政府滥权现象的发生。
(三)直播平台对平台扩大化义务的态度
目前,随着第三方技术的发展,有的网络直播平台目前已经可以争取在20秒以内对违规进行控制。但是,这个效果的背后的成本是高昂的,网络直播的实时性使得平台无法进行事前审核,机器审核又不可避免地存在较大误差,所以各平台配备大不少人力资源进行人工审核,采取“机器审核+人工审核”的双重保障模式。在2016年,由于面临较大的监管压力,映客公司招聘了数百名兼职审查员用自己的电子设备在家工作,对视频、文字、图片进行审核。
在自己力所能及的范围内对违法违规行为进行处理,本可以视作直播平台积极义务的体现,但一周七天、二十四小时不间断全时监控违法违规行为、及时阻断违法行为产生路径、规划预防违法行为形成等等工作,似乎更像是公权力部门的职权所在。至少从成本角度看,义务项下的许多措施不是直播平台基于自身发展与商业模式运行而选择的,而是政府的追责压力,使直播平台这样的私主体必须承担起部分公共管理的职责。
政府希望赋予直播平台更重的责任,即当发生违法违规的网络直播行为时直播平台需承担更重的责任,以迫使直播平台在净化网络直播环境方面发挥更积极的作用,另一方面,直播平台则不希望承担这么多的义务及由此引发的责任,平台往往会强调政府的监管责任不能以直播平台的责任替代,政府自己应做好对网络直播的监管而不是把重点放在对中间平台的追责上。平台的逐利性特征与政府监管存在的本来矛盾又必然使其尽可能规避的监督。在这种情况下,平台能很好的接受这样的监管义务吗,又能能切实地履行监管义务吗?
从实践角度看,2016年,花椒直播、斗鱼直播、映客直播在《互联网直播服务管理规定》颁布后,纷纷发文表示支持该项规定确立的制度,并将配合该规定的落实。以映客直播为例,映客直播在此之前就制定了平台公约,并在网站及客户端首页予以公示,其中明确规定用户不得利用映客直播平台服务制作、上载、传播法律法规禁止的信息内容。此外,映客还在其公众号发布《映客直播对<互联网直播服务管理规定>的解读》,表示其已经建立完善的用户黑名单机制,直播者和用户如果言论和行为有违反法律法规规定的,视情节轻重采取警示、暂停发布、或永久关闭账号等处置措施。
看起来,与其他类型的网络平台相比(如网络交易平台),网络直播平台对这种扩大化的义务或成本的接受程度更高一些,甚至不少直播平台对该规定的拥护立场鲜明而高调。这在一定程度上与该行业目前竞争激烈的状况有关。据统计,大型直播平台每日高峰时段同时在线人数接近400万,同时进行直播的房间数量超过3000个。其中,2015年中国线上直播平台数量不到200家,到了2016年国内直播平台数量已近300家。对于此前网络监管行业的迅速发展,不少媒体用“野蛮生长”来形容。有的媒体更是进一步预测,网络直播行业的全面监管必然导致直播行业深度洗牌。
首先,由于网络直播平台之间的激烈竞争,直播行业内部利益分歧太大,凝聚力弱,联合发声困难,导致其与政府之间的沟通对话的能力逊于其他寡头垄断行业。这就减小了政府推行政策的阻力和社会沟通成本。
其次,一方面,当一个直播平台因为发布违法直播内容被叫停、处罚甚至淘汰出局,受益最大的往往是它的同行业竞争者——其他直播平台,同时,整个行业的格局也会受到一定的影响。在同行业的这种激烈竞争中,一种成本低、收益高的打败对手的方式就是举报对手的违法违规行为。因为对手一旦被发现有严重违法违规行为,在当前打击网络直播违法行为高压态势下,其可能由于被追究法律责任而遭受致命的打击,这种情况下,举报者无需花费很大的成本即可将对手置于困境甚至死地。在“商场如战场”的商业竞争中,这种方式的采用是很有可能的,而《规定》对平台责任的明确和完善就提供了一个更好的前提。
另一方面,一般而言,规模较大的平台很少会依靠暴力、淫秽的“擦边球”来维持其“吸粉”功能,他们往往涉足新闻直播、教育直播、财经直播等多种类型的直播,占据更多的发展基点,并且拥有更专业的主播团队,凭借内容、质量赢得市场一席之地,更重要地是,它们有更强的能力去适应平台扩大化义务的要求。相反,凭借“擦边球”吸引眼球更多集中在小型、新兴的直播平台之中,它们可能是最主要的面临整改的对象,而它们来说,完成转型又有不小挑战,新规可能使更多小型平台被清理出市场,当然他们涉及太多违法违规行为。通过直播平台扩大化义务的引入,大型平台可以进一步完成对网络直播行业资源的整合和市场的重塑,为实现自身扩张提供契机。
最后,在网络监管逐渐收紧、观众对缺乏内容的直播兴趣逐渐减弱的情况下,主流直播平台对即将到来的行业洗牌更有优势。面临这样的局面,各个希望谋求持久生存与发展的网络直播平台都试图向主流靠近,主动迎合新规定。在网络直播领域乱象丛生,人们几乎将网络直播同淫秽、暴力、欺诈划上等号的当前,直播平台积极主动地强化自己的责任,加强自我约束,有利于形成更好的社会影响,有助于平台的持续发展。因此,它们会努力遵循法律法规的要求,甚至可能比法律法规走得更远。
应当说,政府在网络直播行业的激烈竞争的发展阶段强化了平台责任,较好地把握了时机,而一种法律机制一旦形成,将会发生长久的作用。在这种竞争机制之下,监管部门完全可以站在一种超然且中立的角度,借助网络直播平台之间的竞争推进网络直播环境的净化:通过严格执法,使合法者有机会持续发展,违法者面临必要的规制,然后借助竞争机制形成一种扩大化的效果。