2013年修订的刑诉法第188条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这就在法律上赋予了配偶、父母、子女不作证的权利，这被认为首次确立了中国式亲属作证豁免权，该制度受到广泛好评，有的认为是传统“亲亲相隐”理念的回归，有的认为是“大义灭亲”模式的颠覆①。更有人认为近亲属作证豁免权制度因此确立②。该条规定引起的广泛关显示法律给予亲情更多的宽容受到认可，由此我们提出这样一个命题：亲情在现代法律中应受到何种对待。法律是调整人的行为的规范，强调法律适用的无差别与社会秩序的稳定性，而现实中人又是具有感情的动物，因此法律对亲情在法律中是否有例外规定体现的是文明程度与社会理念。
“亲亲相隐”和“大义灭亲”两种理念是中国传统社会对待亲情的两种理念，统一在传统道德价值中。在现代中国，立法部门对此长期持有“大义灭亲”的立场，这在近现代具有深刻的现实及文化原因。但此立场越来越受到学者乃至公众的质疑，具体说，国家基于秩序和效率，倾向于“大义灭亲”。而民众从自由或权利的角度出发，更倾向于“亲亲相隐”。在新的社会发展形势下，立法部门如何抉择、权衡，“大义灭亲”与“亲亲相隐”这一争议话题的出现反映出在立法及司法领域中展开的官方与民间、传统与现代的博弈过程，在此过程中“近亲属豁免权”制度开始确立，但是由于各种力量的激烈交锋又使得该制度具有浓重的中国特色。
一、近亲属作证豁免权确立的背后是国家话语与民间话语的博弈。
福柯认为，话语是一种权力③。古代中国是一个宗法伦理的家庭社会，家庭是维系社会制度的最重要基础，因此“亲亲相隐”一直是以官方话语的形式出现。孔子曾有“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的论断④。孟子建议舜为其杀人的父亲“窃负而逃，遵海滨而处”⑤。封建社会法律一直把“亲亲相隐”视为民众的一项义务，必须得到遵守，在明代《大明律》规定：“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”，如果晚辈告长辈，要受到一定处罚。随着清末修律改制运动以来，民商等法律制度全面引进西方概念，但亲属法一直得以保留。学者范忠信认为，从《大清新刑律》到民国刑法先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿脏得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定⑥。建国以后，旧法统被一律废除，“亲亲相隐”的制度规定也一起消失在官方话语里，相反的，“斗争哲学”起到了指导作用。“斗争哲学”从基于阶级斗争，尝试以一种革命的政治伦理取代以血缘和婚姻为纽带的家庭伦理，政治伦理、阶级利益高于一切，这样，“大义”高于“亲情”。当一个人变成罪犯时，他就变成了亲属和社会的敌人，任何人都必须揭发犯罪、配合国家惩罚犯罪，否则会受到国家的严惩，电影《归来》正是当时社会的真实写照。当时的法律也予以明确支持该做法⑦。在市场经济逐渐完善的当下中国，阶级学说与斗争哲学的官方话语逐渐消失，在此过程中，国家主义的概念逐渐显现，悄然成为“大义灭亲”话语存在的理由和根据，所谓国家主义，就是在多元利益格局中优先满足国家利益的主义，该立场以维护整体的社会秩序为前提和目标，例如有学者指出：“我们社会主义法律是人民群众意志的集中体现，是人民民主权利的保证，为了维护社会主义法律尊严，应该大力提倡大义灭亲精神，而对父子相隐这一封建糟粕及其余毒，必须加以彻底的批判和摒弃”⑧。但随着市场经济的完善及政治制度的深化改革，民众参与政治逐渐深入，“大义灭亲”的立法受到民众的质疑和批判，尤其是学者，通常认为在社会秩序之上还有自然正义的人文价值需要保护，呼吁国家在亲情和法律面前给予亲属权利去选择。司法实践中侦查人员对亲属的取证都比较困难。在此情况下，立法部门在立法时不得不考虑直接提倡大义灭亲在民众中可能导致的舆论反弹，有意选择在亲属作证领域作为突破口，虽然未有真正的突破，但不失为一次有益尝试。
二、立法背后的部门利益博弈。
一般而言，亲属作证豁免权也称为亲属拒绝作证权或亲属的免证特权，是指在刑事诉讼中有作证义务的犯罪嫌疑人特定亲属在特定情况下可以依法对其已经掌握的涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其调查询问以及拒绝提供有关证据材料，或者基于不得自证其罪的原则，亲属在提供证据后，司法机关不得在其作证后以此证据在后面进行的诉讼程序中作为证据来反对亲属及追究其犯罪行为的一种权利。其实对刑诉法第188条仔细分析，就会发现被广受好评的该条有很大的局限性，首先，该条只是规定不强制近亲属出庭作证，但不是说不作证。其次，在侦查阶段及审查起诉阶段没有做相应的规定，对此法学专家陈光中指出该规定与国际社会的亲属拒绝作证权相差甚多⑨。当下中国刑事司法实践中，法官一般通过阅读公诉机关移送的案卷笔录作为裁判依据，证人出庭作证率非常低，另外，真正需要证人出场作证的并不在审判环节而在侦查环节，因此该规定笔者认为其符号意义远大于实际意义。原因正在于公安机关及检察机关的抵触⑩。法律规定，公检法三部门分工负责、互相监督、互相合作。出于惩罚犯罪的需要，三部门合作多于监督，诉讼过程的重心在于侦查破案而非审判，这种裁判模式依据的更多是侦查机关取得的笔录，而非证人的出庭作证。至于立法部门严格限定配偶、父母、子女不得强制出庭作证，司法实践中本来就很少，法院并没有像公检两家那样抵触。十八大以来，中央认识到当前侦查中心主义式的弊端，有意强调以后刑事诉讼中以裁判中心主义为原则，庭审将是刑事诉讼活动的中心，该规定的益处可能在随后今年将会显现。
三、传统文化中的亲亲相隐制度必须经过现代化改造。
亲属间的相隐来源于善良的人性和本能，该制度并不是中国传统社会的特有产物，在西方古希腊、古罗马时期就有相关法律规定，近现代欧美等国家都有明确的规定。在中国学界谈论亲属作证豁免权经常与中国古代的“亲亲相隐”制度相联系，其实就其务实性来说，借鉴西方国家的法律比中国古代亲亲相隐制度更便利，因为后者是建立在宗法宗族制度之上的，是为封建社会的尊卑等级制度服务的，其存在的根基在于小农经济，而现代西方国家的相关规定直接建立在人道人权的基础之上的，亲亲相隐不是民众的义务，而是公民的权利。中国亦由封建社会全面转换成民主社会，文化理念、社会生活方式、经济制度与封建社会具有巨大的差异，而与西方国家有着类似的民主、市场经济制度。值得考虑的一个因素是，儒学热是一个当前中国社会的文化热潮，使用中国传统话语来表达更易使得人们接受亲亲相隐制度，前提是必须对该制度的糟粕予以祛除。在现代社会要树立真正意义上的亲属作证豁免权，把亲属间作证豁免权作为一项公民权利，而不得采取哄骗方式诱使近亲属积极提供线索或配合办案。逐步引导公安机关通过技术等客观证据侦破案件，而非依据证人证言、犯罪嫌疑人供述等言辞证据作为认定犯罪事实及嫌疑对象的依据，逐步引导司法机关转变理念。