价格歧视在社会生活中是一个普遍现象，在商场买一件商品的价格通常要比买多件商品的价格贵一些；航空公司售票时，同一航班针对不同顾客收取不同价格，在不同的时间点收取不同的价格；生产企业对于其不同经销商收取不同的批发价格，等等。这些事实展示了相同条件的客户被收取不同价格特征，此等司空见惯的事件是不是《反垄法》要规制的价格歧视？类似的引起争议的事情是，2013年10月20日，我国中央电视台播出一个节目是《星巴克咖啡全球市场调查》，对星巴克咖啡在全球不同地区的售价进行了比较，以人民币来计算，在北京的售价最高，27元/杯（354毫升），孟买的价格为14、6元，等等。鉴此，该节目认为星巴克的行为构成价格歧视，应予以制裁。[ 相关信息内容见http://www.360doc.com/content/13/1021/15/9742787_323038516.shtml，访问时间：2015年9月3日。]不仅生活中所存在类似行为，司法实践中也存在相应的案例，如北京第二中院审理的周某诉中国移动价格歧视案即为典型，可惜的是，此案并非以判决方式结案，而以双方调解而告终，失去了一次司法适用阐述和分析价格歧视法的机会。[ 该案相关内容来自http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bdb1fa00100g27j.html，访问时间：2015年9月3日。]那么此类行为是否符合我国《反垄断法》第17条第一款第六项规定的价格歧视，从而受到反垄断法谴责？我国《反垄断法》规定：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。由此条文规定来看，似乎前述事例符合此条规定，应受到《反垄断法》的制裁。果真如此？此问题的答案涉及，价格歧视行为的对象是否包括终端消费者？换言之，价格歧视的对象是否以竞争损害为限制要件。如果歧价格歧视的对象是终端消费者，而且消费者之间无相关竞争关系，似乎无竞争损害可谈，然，特殊情形下，对终端消费者的价格歧视作为损害竞争手段时，就具有违法的可能性。因此竞争损害对于价格歧视的违法性不言而喻，有必要分析价格歧视行为竞争损害的体现，其属于价格歧视违法性认定的构成要件之一，因为欲判断价格歧视行为应受此条规则，必须要具备三个要件：第一，争议行为构成价格歧视；第二，价格歧视损害了相关市场竞争，第三，不具有抗辩的正当理由。其中“损害竞争”系属违法要件。我国学者如许光耀[ 许光耀：《价格歧视行为的反垄断法分析》，载于《法学杂志》2011年第11期，第23-24页。]和叶高芬[ 叶高芬：《认定违法价格歧视行为的既定框架及其思考》，载于《法商研究》2013年第6期，第115页。]虽在相关论文中提及竞争损害，但仅将竞争损害作为价格歧视的一个要件进行简要分析，未充分详细论述竞争损害的标准变迁。本文以美欧竞争法的比较方法，尝试分析价格歧视的竞争损害体现。
一、反垄断法认定一线竞争损害对经济效率标准的重视
针对价格歧视行为受害的竞争主体不同，美欧反垄断法及其理论将竞争损害分为两种类型，一是损害价格歧视提供者及其竞争者之间的竞争，其被称为一线竞争（primary line competition)，二是损害价格歧视提供者下游客户之间的竞争，被称为二线竞争（second line competition)。此处仅分析第一线竞争损害，第三部分分析二线竞争损害。
（一）美国反垄断法对一线竞争损害认定变迁：经济效率理论与司法实践的统一
美国关于价格歧视规定见于Robinson-Patman法，对于该法的理解必须植根于其立法背景与目的。其实价格歧视不是一个新问题，[ Daniel J. Gifford, Robert T. Kuarle, The Law and Econonics of Price Discrimination in Mordern Economies: Time for Reconciliation?, 43 U.C. Davis L. Rev. 1235, p. 1237, 2009.]美国早在1887年就制定成文法Interstae Commerce Act来制止铁路运输者从事不公平的歧视，其认为对于相同的服务收取不同费用即构成歧视。随后，美国于1914年制定成文法Clayton Act，在其第2条规定了价格歧视，其禁止的条件是，价格歧视具有降低竞争或趋于垄断的可能性，但是此种禁止性规定限于掠夺性定价，并不包括实施歧视价格行为者的下游客户之间的竞争受到破坏。随后，在谷物、食品和药业等行业中，大型连锁店的形成，相对于小型零售货店，具有优势竞争条件，能从上游出售方获得较低的购买价格，导致小型零售商失去大量业务。面对众多的小型企业等压力，1936年美国国会又制定了Ronbin-Patman Act，以弥补Clayton Act的不足，规定了价格歧视行为者下游客户之间的竞争损害。由此美国反垄断法对于价格歧视的规制出现了两层价格歧视（primary line price discrimination and second line price discrimination)。虽然学者认为，由于该法存在诸多问题，司法部自1997年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会也基本把它忽略不计了。[ [美]赫伯特•霍温坎普著：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第631页。]但是，其似乎并不影响私人诉讼中适用该法，因为此后仍有大量案例出现，只是法院在适用该法时对其进行狭义解释罢了。[ Daniel J. Gifford, Robert T. Kuarle, The Law and Econonics of Price Discrimination in Mordern Economies: Time for Reconciliation?, 43 U.C. Davis L. Rev. 1235, p. 1271, 2009.]美国反垄断法对于价格歧视的价值判断经历过两个阶段，以二世纪七十年代为划分点，七十年代前的反垄断法以公平作为价值判断标准，认为价格歧视是违法行为，之后以经济学为价值判断标准，认为价格歧视是一种竞争行为。[ Daniel J. Gifford, Robert T. Kuarle, The Law and Econonics of Price Discrimination in Mordern Economies: Time for Reconciliation?, 43 U.C. Davis L. Rev. 1235, p. 1269, 2009.]
一线价格歧视在Robinson-Patman规定下列行为非法，injure, destroy or prevent competition with any person (a) who either grants the benefit of such discrimination，即授予价格歧视的出售商与其竞争者之间的竞争受到损害或破坏或被阻止。据此条文的文义解释，可以认为价格歧视提供者对其竞争者的损害等同于竞争损害，此种文义理解与美国反托斯法目标相左，但是此种矛盾的规定在不仅在美国联邦区法院得到支持，[ Cont’l Baking Co. v. Old Homestead Co. , 476 F.2d 97, 104 (10th Cir. 1973); United States v. N.Y. Great Atl. & Pac. Tea Co. , 67 F. Supp. 626, 671 (E.D.III. 1946).]而且在美国最高法院所审理的著名案例也有相同的体现。[ Utah Pie Co. v. Cont’l Baking Co. , 386 U.S. 685 (1967).]此种司法实践与竞争法理念的不合谐，使得法院仅关注那些受到歧视价格损害的竞争者，没有分析整个竞争市场是否受到影响。实际上，竞争者个人受到损害实属市场竞争正常的结果：市场行为者从其竞争对手中夺走相应的生意，使竞争对手受到损害，是竞争活动良好体现。美国法院不合理的司法实践在二十世纪七十年代得到改观，其第一个案子涉及并购，法院没有支持联邦贸易委员会的观点，认为其没有提供经济学上可行的证据，以证明并购可能对竞争造成不利损害。Brooke Group案正式宣告以往司法错误实践的结束，认为Robinson-Patman法所涉及的一线竞争损害案子必需符合谢尔曼法对掠夺性定价所要求的证据，只有歧视性价格低于成本，否则第一线歧视并不违法。[ Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp. , 509 U.S. 209, 222 (1993).]美国法院对于一线竞争损害的司法认定重新回到谢尔曼法的规定，是法学与经济学对话的体现。前已述明，并非所有的价格歧视均造成竞争损害，仅降价达至损害市场竞争时才符合美国反托斯法的目标要求。换言之，美国对于一线竞争损害的法律定位已从本身违法规则的适用改为合理规制。可见，美国一线竞争损害与掠夺性定价具有同等功能，是将相关竞争者驱逐出市场，破坏整个市场竞争，其主观目的明显是限制竞争，而不仅是个别竞争者之间的竞争。
（二）欧盟反垄断法对一线竞争损害认定的变迁：经济效率理论与司法实践貌合神离
欧盟关于价格歧视的反垄断法规定体现于《欧盟运行条约》102条（c)项，从条文的字面看，102（c)项禁止的是价格歧视提供者客户之间的竞争破坏。相比较美国的法律，似乎欧盟法规定更合理，因为该条文规定了价格歧视所引起的法律后果，将客户置于不利的竞争地位。然而在司法实践中，欧盟法院却采取不同的方法，在早期的两个经典案子United Brands[ Case 27/76, United Brands Co. v. Comm’n, 1978 E.C.R. 207, II300.]和Hoffmann-La Roche [ Case 85/76, Hoffmann La Roche & Co. v. Comm’n, 1979 E.C.R. 461, II90.]中，审理法院均未对102（c)规定的竞争损害后果进行分析，前者虽然United Brands公司分别向几个不同国家的香蕉分销商提供不同的香蕉价格，然而这几个分销商位于不同的市场，分销商之间彼此无竞争关系，不同的价格无从导致它们处于不利的竞争地位。审理法院没有如此分析和认定，却以United Brands公司的定价实践等同于沿国家疆界划分了香蕉市场，违反了共同体单一市场的目标。后案中涉及Hoffmann-La Roche向其客户提供忠诚折扣的行为，根据购买者向出卖者购买的比例要求，出卖者给予购买者折扣。此行为明显是涉及102（c）规定的二线价格歧视，审理法院却将注意焦点放在忠诚折扣行为对出卖者及其竞争者的竞争关系破坏，即一线价格歧视，并以该条文作为依据，否定Hoffmann-La Roche实施的价格歧视行为。有学者对于欧盟忠诚折扣行为的法律适用进行了总结，认为涉及此类行为的案件，欧盟法院均以一线价格歧视行为来对待，因为这些行为被视为排斥性行为。[ Daniel J. Gifford, Robert T. Kuarle, The Law and Econonics of Price Discrimination in Mordern Economies: Time for Reconciliation?, 43 U.C. Davis L. Rev. 1235, p. 1275, 2009.]不过并非所有的折扣行为均具有排斥性，那些数量折扣即非如此，British Airways案中，欧盟初审法院认为数量折扣是以统一的计划，根据购买的数量增长而减少购买者的价格，此折扣条件对所有购买者一致，反映了出售者在大量交易中所发生的单位成本降低，其暗含了折扣与成本没有关系时，此种折扣可能更像忠诚折扣。[ Case T-219/99, British Airway Plc. v.Comm’n, 2003 E.C.R. II-5917,¶ 246-247.]故，欧盟学者认为价格歧视认定应实行一案一审的方法，无法以一个标准划一定之。
为什么同样是折扣行为，欧盟反垄断法实践却给予不同的法律待遇？有学者总结认为这是欧盟竞争法关于折扣行为二分法实践所造成。此两分法就是将相关折扣分为忠诚折扣与非忠诚折扣，忠诚折扣最初系与排它交易相关，非忠诚折扣与排它交易无关，据此，对忠诚折扣行为适用本身违法规则。[ Ekaterina Rousseva, Rethinking Exclusionary Abuses in EU Competition Law, Hart Publishing 2010, p. 175.]后将忠诚折扣的适用扩展至目标折扣及数量折扣，[ Ekaterina Rousseva, Rethinking Exclusionary Abuses in EU Competition Law, Hart Publishing 2010, pp. 178-184.]只是对于数量折扣没有适用本身违法规则而已。之所以对于折扣予以反垄断法禁止的原因就是，折扣具有排斥市场竞争的效果，换言之，所谓的歧视性价格也仅是排斥效果的所附属效果而已。既然将忠诚折扣等行为予以禁止，那么其应符合欧盟反垄断法禁止的条件，即阻止、扭曲和破坏市场竞争。然而，上述几个案例所分析的仅是歧视价格提供者与其竞争者之间的竞争关系，并非是相关市场的竞争。恰如学者一语中的，对于价格歧视案件“所考虑的并非支配公司产品或服务在其各客户之间的竞争，而应是一个特定市场的竞争。”[ Ekaterina Rousseva, Rethinking Exclusionary Abuses in EU Competition Law, Hart Publishing 2010, p. 207.]然而，此种批评是否正确？如果从102条规定来看，其相关条文规定是，对相同交易的其它贸易方适用不同条件，导致贸易方处于不利的竞争地位（applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage）。此条文仅是要求此种不同条件如忠诚折扣使产品购买者处于不利竞争状态，此种不利的对象并非言明是整个市场，还是产品购买者的各个客户。这里暂且不论欧盟将此条文适用于第一线竞争本身有悖于法律规定，仅以条文规定来看，其规制的是个别竞争者之间的竞争，并非竞争者系属的市场竞争，故学者批评甚为中肯。
在欧盟竞争法经济现代化后，欧盟委员会在指南采用“同样有效竞争者”作为标准，来衡量折扣行为是否违反竞争法。[ Guidance Paper on abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, para 41.]此种方法显然已避免了保护效率低下的竞争者，因为只有与支配地位公司具有同样效率的公司之间才存在真正意义上的竟争。与该标准类似的方法为美国案例法所采纳。[ Ortho Diagnostic System, Inc. v. Abbott Labs, 920 F. Supp. 455 (S.D.N.Y. 1996), pp. 469-70.]然不幸是，欧盟委员会虽然在其指南中如此规定，司法实践却背道而驰，在具体案例中仍然没有完全放弃以前的形式思维，在此以较为新近审理的Tomra为例加以说明，欧盟委员会认为Tomra行为构成忠诚折扣，具有排斥市场竞争效果，认定其违反竞争法规定，对此Tomra不服欧盟委员会的决定，欧盟初审法院在总结欧盟法院关于忠诚折扣的以往判例所适用法律标准时，仍然坚持认为，“一个具有支配地位企业所赋予的折扣要给予更多的特别注意，一系列一致的法院判决显示，忠诚折扣是客户要排它性或几乎排它性从具有支配地位公司获得货物。”[ T-I 55/06, Tomra Systems and others v. Commission, E.C.R 2010, p. 210.]从而重述了以往的案例法，认为“欧盟委员会无必要证明折扣行为的实际效果侵害了竞争，因为忠诚折扣易于限制竞争。”[ T-I 55/06, Tomra Systems and others v. Commission, E.C.R 2010, p. 219.]显然，欧盟初审法院仍然贯彻以往的法律形式思维，并没有实质遵循经济效果的合理分析方法。更令人值得深思的是，Tomra提出，即使折扣具有排斥效果，只能证明竞争者从已供应的客户中排斥，并没有阻止剩余客户的竞争，因此无法证实反竞争效果。欧盟初审法院对此认为，“占有支配地位公司产生的排斥大部分市场竞争，不能以市场可竞争部分的存在可以充足提供一些有限竞争者为由，就证明行为具有正当性。被排斥市场所在的客户本应有机会受益于市场可能具有的任何程度的竞争，竞争者本应在整体市场而非部分市场进行有效竞争。”[ T-I 55/06, Tomra Systems and others v. Commission, E.C.R 2010, p. 241.]显然，欧盟初审法院的思维已将折扣等行为具有排斥竞争固化为不可推翻的结论，并没有对一线价格歧视所损害的市场整体分析，还是局限于个别竞争者之间的竞争。此举意味着欧盟竞争法102条经济现代化的进程仍任重道远。
二、反垄断法认定二线竞争损害对经济效率标准的忽视
美国关于二线竞争损害的Robinson-Patman法规定是，损害、破坏或阻止与下列人员的竞争：授予价格歧视者，即价格岐视提供者；接受价格歧视好处者，即价格歧视接受者；或价格歧视提供者客户与其客户的客户（injure, destroy or prevent competition with any person (a) who either grants (b) or knowingly receives the benefit of such discrimination or (c) with the customers of either of them）。根据其文义解释，该法禁止的(a)项是提供歧视价格生产者与其竞争者之间的竞争，(b)项规定的是歧视价格提供者的客户之间竞争， (c) 项规定的是上述歧视价格提供者的直接客户与其另一客户的客户之间的竞争。由规定可以看出，价格歧视规定的构成要件是，歧视价格的存在，二是歧视价格提供者的客户之间的竞争受到破坏，三是歧视价格与竞争损害存在因果关系。此标准规定的损害显然是个人之间的竞争，此种个人竞争的保护与美国反托斯法的目标系属保护竞争相冲突。国会在制定Robinson-Patman Act时，首要目的是禁止卖者对其一个买者给予相应的竞争优势，[ Harry Kemker, Price Discrimination under the Robinson- Patman Act, 14 U. Fla. L. Rev. 155, 1961,p. 161.]明确寻求消灭大型连锁店对传统的小零售商所具有的竞争优势，[ FTC v. Morton Salt Co. , 334 U.S. 37, 43 (1948).其原文如下：The legislative history of the Robinson- Patman Act makes it abundantly clear that Congress considered it to be an evil that a large buyer could secure a competitive advantage over a small buyer solely because of the large buyer’s quantity purchasing ability.]国会的上述意图在经典的二线歧视案Morton Salt中得到明显反映，法院认为Robinson-Patman 的立法史清楚表明，国会认为一个大型的购买者通过数量购买能力获得的相较于小型购买者的优势是邪恶的。[ FTC v. Morton Salt Co. , 334 U.S. 37, 43 (1948).]有的法院甚至明确表明，“正如国会所理解那样，Robinson-Patman 法律所关心的仅是公平。”[ Dagher v. Saudi Refining, Inc. , 369 F. 3d 1108, 1123 ( 9th Cir. 2004), rev’d, 547 U.S. 1 (2006).]由此可见，第二线价格歧视体现的是对于歧视提供者客户之间的竞争，并非是整个市场竞争，个人之间的竞争保护无疑就是保护竞争者，同时，美国一些联邦法院也认为，Robinson-Patman法保护的是竞争者的损害，并非是经济竞争的损害。[ George Haug Co. v. Rolls Royce Motor Cars Inc. 148 F.3d 136 (2d Cir. 1998); Chroma Lighting v. GTE Products Corp. , 111 F. 3d 653, 655 (9th Cir.), cert. Denied, 522 U.S. 943 (1997).]而美国最高法院虽然对此已有认识，但其对此未有任何新的解释，只认为此问题不是法院院所要考虑的范围。[ Texaco, Inc. v. Hasbrouck, 496 U.S. 543, 548 (1990).]故而，美国Robinson-Patman法保护的二线价格歧视所产生的反竞争，有反垄断法保护个人自由的历史车轮倒回之嫌。另外，对于第二线竞争损害竞争提出的疑问是，中间产品的的生产者为什么欲消灭其客户之间竞争？产品生产商的下游客户之间的竞争有利于生产商的利益，经济学家对此没有提供具有说服力的解释，相应地，法院对此问题的解决也得不到相应的经济学帮助。