二、 司法解释扩大“假冒商标罪”适用的前提正当性值得商榷

1、 将非罪侵权行为纳入犯罪并不意味着加强知识产权保护

显然，司法解释这六项情形在旧有的商标权侵权情形中属于“近似”而不是“相同”，而使用近似商标属于侵权行为但不属于犯罪，司法解释无疑将这个罪与非罪的边界向非罪边推了进一步。现代化市场已经成为一个十分复杂的网络系统，保护手段的实施必须要考虑整体法治价值体系和秩序，还要考虑成本收益的效果。实现保护不是仅靠刑法威慑与惩戒就能完成的，否则就不会有侵权损害赔偿责任的存在。商标利益本质属于私利益，只有对该利益侵犯严重到破坏市场秩序时，才考虑用刑法手段。由于刑法的高强度、高成本、高阻断性，罪与非罪的界限必须时十分明晰。否则市场主体将无所适从、动则得咎，如此，不但没有保护市场秩序反而破坏市场秩序。刑事手段介入到原侵权救济的民事领域，对侵权威慑显然增强，但商标权人的利益未必得到实现。因为刑法不以损害填补为目的，相反，这种手段消耗大量社会成本，过度保护某一商标会形成商标垄断，实际上减少了整个市场财富，进而也使商标权人获得民事赔偿的几率降低。

2、 以“不影响显著特征“为入罪标准不符合商标认定的基本要求

商标认定要素中的“显著性”绝不是指商标标识具有“显著特征”。显著性是指商标符号本身与所标识的商品和服务之间的联系，联系越弱，显著性越强，反之，显著性越弱。所以商标显著性的法律判断标准不是集中一点，而是由强到弱的一段范围。另外，不具有显著性的标识也存在被注册商标的可能。按照我国《商标法》，这种无显著性商标一旦注册，如果在法定期限内无人提出异议或者主张无效，就是有效商标。但是，这种无显著性商标或弱显著性商标，却都有可能存在“显著特征”，因为任何标识都有自己的“显著特征”。“显著性”是用来识别商标所标志的商品同其他商品来源区别的，“显著特征”是用来识别标志之间的区别的。“显著特征”只有在判断商标“近似”与否的情形下才有意义，强显著性商标即使在“显著特征”不完全相同情形下，仍构成近似，弱显著性商标即使“显著特征”相似，未必构成近似。“显著性”并不是完全由商标符号本身决定的，商标经营者的生产经营对显著性会产生影响。弱显著性商标因权利人的经营显著性加强（所谓具有第二义），强显著性商标因市场过于认可而形成通用名称丧失显著性。司法解释仅凭“不影响显著特征”作为“相同商标”认定标准，会导致不公正的后果，可能把本应属于“近似商标”看作“相同商标”，把“相同商标”看作“近似商标”，还可能在认定构成“相同商标”进而符合“假冒商标罪”后，该商标因丧失显著性被认定无效或者为通用名称，而不构成犯罪。